2005年12月，“天下霸唱”(本名张牧野)以其创作的悬疑盗墓小说《鬼吹灯》(盗墓者的经历)开始在网络文坛崭露头角。以连载的形式在“天涯论坛”发表52章后，张牧野将《鬼吹灯》(盗墓者的经历)剩余章节以及其后创作的《鬼吹灯II》的全部章节均发表于上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称“玄霆公司”)旗下的起点中文网，直至2008年5月《鬼吹灯II》最后一章更新完毕。自2007年起，张牧野与玄霆公司陆续签订了四份《协议书》，将《鬼吹灯》及《鬼吹灯II》(以下统称“《鬼吹灯》系列小说”)的著作财产权全部转让给玄霆公司，仅保留不可转让的著作人身权。
此后，《鬼吹灯》系列小说在IP运营领域大获成功：2015年，改编自小说《鬼吹灯之精绝古城》的电影《九层妖塔》票房突破6.7亿，在当年国庆档总票房中位列第三;2016年年初，根据小说《鬼吹灯》后四部改编的电影《鬼吹灯之寻龙诀》更是斩获近17亿的票房，突破中国影史上的多项票房纪录;2016年下旬，改编自同名小说的网络季播剧《鬼吹灯之精绝古城》在腾讯视频首播，开播24小时网播量突破1.7亿，收视与口碑齐飞，荣膺2017金骨朵网络影视盛典年度最具影响力网络剧……“鬼吹灯”毫无疑问地成为近年爆款IP的代名词。
在《鬼吹灯》系列小说的IP运营为业内人士津津乐道的同时，张牧野亦开始自行创作《摸金校尉之九幽将军》(以下简称“《摸金校尉》”)，并于2015年12月起在京东、当当、亚马逊等网络销售平台上市销售。同一作者，两部作品，《鬼吹灯》与《摸金校尉》，看似毫无瓜葛、各自安好，却引发了历时三年却仍悬而未决的“国内同人小说第一案”。
同人小说——当《摸金校尉》遇上《鬼吹灯》
China IP记者从玄霆公司获悉，2015年12月中旬，适逢万达影视经本案原告玄霆公司授权而改编拍摄的电影《鬼吹灯之寻龙诀》上映之际，玄霆公司发现市面上流通的《摸金校尉》一书，认为该图书的创作、出版和发行涉嫌对《鬼吹灯》系列小说的著作权侵权及不正当竞争。玄霆公司代理律师之一、上海市联合律师事务所高级合伙人王展在接受China IP记者采访时指出：“《摸金校尉》大量使用了《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了《鬼吹灯》系列小说著作权人玄霆公司的演绎权;同时，《摸金校尉》中擅自使用《鬼吹灯》系列小说知名商品特有的作品名称和主要人物名称的行为，以及使用电影《寻龙诀》海报、预告片台词等与电影《寻龙诀》有关的引人误解的虚假宣传行为均涉嫌不正当竞争。”据此，玄霆公司将与《摸金校尉》的创作、出版、发行密切相关的北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社、上海新华传媒连锁有限公司及《摸金校尉》作者张牧野共计五位被告共同诉至法院，请求法院判令被告立即停止出版发行中文简体纸质图书《摸金校尉》过程中侵犯著作权及不正当竞争的行为并停止销售《摸金校尉》纸质图书，刊登声明、消除影响，赔偿经济损失共计人民币2000万元。
案件审理过程中，针对原告关于《摸金校尉》侵犯著作权的诉由，本案被告答辩称，《摸金校尉》沿用了《鬼吹灯》系列小说中的主要人物、盗墓规矩及禁忌手法，但小说的故事情节、故事内容与《鬼吹灯》系列小说完全不同，是一部全新创作的新作品;并且原告主张的人物形象、盗墓的规矩和禁忌等并非故事情节，属于思想范畴，而著作权法保护的对象是作品，而不是要素或抽象的形象。另一方面，针对不正当竞争的诉由，被告则认为玄霆公司与张牧野关于《鬼吹灯》系列小说著作权的转让协议中仅限制了张牧野在新作品中使用“鬼吹灯”三个字作为作品名称或主要章节标题，并没有限制张牧野创作类似题材的作品;同时，“胡八一”、“Shirley杨”、“王胖子”只是该小说中的主要人物名称，并不能作为商品名称保护，被告在出版、发行、推广被控侵权图书的过程中，亦未将上述人物名称作为特有名称使用。
上海市浦东新区人民法院在确认了《鬼吹灯》系列小说的创作发表及知名度、著作权许可及转让、被控侵权图书《摸金校尉》的出版发行、被告对《摸金校尉》的宣传推广等事实，并比对了《摸金校尉》与鬼吹灯系列小说后，认为《摸金校尉》将与《鬼吹灯》系列小说相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素和自己的情节组合后形成了一个全新的故事内容，与原告的《鬼吹灯》系列小说并不构成相同或近似，故而对原告关于被告实施著作权侵权行为的主张未予支持。但同时，法院认定被告宣传推广的整体行为及被控侵权的《摸金校尉》图书封面封底的使用方式、微博微信上的使用均构成引人误解的虚假宣传不正当竞争行为，遂依据《反不正当竞争法》一审判令被告停止虚假宣传行为、消除影响，并停止销售带有涉案封面封底的图书《摸金校尉》，赔偿原告经济损失90万元及合理费用12.6万元。
侵权与否？——沿用人物形象成最大争议
然而一审判决对于不正当竞争行为的认定以及不菲赔偿金的判令并未真正使得该案尘埃落定，China IP记者获悉，目前玄霆公司已经就本案提起上诉，上海知识产权法院已经启动本案二审程序。“本案是一场罕见的、围绕同人小说而展开的著作人格权人和著作财产权人之间的冲突，一审判决缺少法律依据，导致了著作财产权人和著作人格权人的利益严重失衡。”在接受China IP记者采访时，王展直言不讳。
一审判决中，对于《摸金校尉》使用《鬼吹灯》系列小说中包括人物名称、关系等在内的人物形象及盗墓规矩、禁忌的行为是否侵犯原告玄霆公司的改编权等著作权的问题，浦东法院主要从合同约定及人物形象等相关要素的保护两个方面进行了评判。
首先，从协议内容看，法院认为双方约定的是《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》著作财产权的转让，并未包括两部作品基于作品人物等相关要素形成的权益，也就是说，约定并未排除张牧野使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利，只是对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出限制。其次，关于人物形象等相关要素的保护，法院认为，著作权法保护的是独创性表达，而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但形成了一个全新的故事内容，与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原告著作权的侵犯。最终，一审法院对于原告关于被告实施著作权侵权行为的主张未予支持。
对于上述认定，玄霆公司的另一位代理人北京天达共和律师事务所王坤律师认为一审法院在一审判决中实际上创设了两项新的著作人格权，即作者“续写权”和 “基于作品人物等相关要素形成的权益”，明显超越了人民法院司法裁判的权限范围，法院无权创设新的著作人格权。
王展律师则针对张牧野与玄霆公司签订的著作权转让协议中对于是否禁止天下霸唱再利用原有的人物形象创作《鬼吹灯》同类题材作品这一问题，认为法院对于合同条款的解释显然违背了合同的目的。“协议约定张牧野不得再使用其本名、笔名及《鬼吹灯》系列小说作品名称进行创作，目的在于限制或排除有可能造成与《鬼吹灯》作品相混淆或误认的创作行为，进而与玄霆公司分食作品后续开发市场，从而损害玄霆公司的投资利益，相比之下，法院的解释显然忽略了上述合同目的;更直白地说，从‘举轻以明重’的当然解释角度上看，如果根据协议约定，张牧野连作品名称都不可以使用，那么显而易见，张牧野更加不可以用主要人物形象进行再创作了。”
同时，对于一审法院关于人物形象等相关要素在本案中难以获得著作权法保护的认定，王展认为法院的分析显然进行了概念偷换：“一审判决认为如果人物形象经过充分描述，甚至人物形象本身就是故事，而不仅仅是讲述故事的工具，则就可能属于著作权法保护范围。但实际上，‘人物形象成为故事本身’是一种形象化的说法，其指的就是人物形象得到充分描述，使读者看到某个人物就立即想起与之相关的故事。明眼人很容易看出，在小说《鬼吹灯》中，胡八一、王胖子等摸金三人组并非讲述故事的工具，而是得到充分描述的、有着鲜明个性特征的人物形象，属于著作权法保护范围。然而，一审判决却认为被控侵权作品《摸金校尉》和《鬼吹灯》的故事内容及情节不相同或相似，故而《鬼吹灯》人物形象不受保护，显然偷换了概念。”
众说纷纭——人物形象到底是“思想”还是“表达”
作为自立案以来就备受瞩目的“国内同人小说第一案”，对“《鬼吹灯》和《摸金校尉》之争”始终保持高度关注的不仅仅是本案的当事双方，自然还包括理论界和实务界的著作权领域专家学者及业内人士。
华东政法大学教授、博士生导师王迁在接受China IP记者采访时开门见山地指出：“本案判断同人作品是否构成著作权侵权的关键在于正确地划分思想与表达的界限，以及对实质性相似的判断。但是，要准确地划定‘思想与表达’之间的界限，仍然需要就个案进行分析。”具体到本案中，王迁认为角色只有在具体的故事中才会变得鲜活，才能与其他要素一起组成完整的情节，并以“庄羽诉郭敬明案”为例，指出单纯的人物特征或者单纯的人物关系并不属于著作权法保护的对象。“《摸金校尉》对《鬼吹灯》的相似之处一方面在于主要人物均为‘胡爷’、‘王胖子’和‘雪梨杨’及他们之间的关系，还提及了相同的人物经历或背景，以及重复了盗墓规则及禁忌，比如盗墓者佩戴摸金符，盗墓过程中运用十六字阴阳风水秘术、寻龙诀和分金定穴之术进行盗墓等。然而，《摸金校尉》的故事与《鬼吹灯》完全不同，其故事的展开并不以《鬼吹灯》为基础，两部小说的相似之处无论在数量还是重要性方面都相当有限。其中相同人物、特征、关系及盗墓方法、道具和禁忌仍属于较为简单的元素，并未带入较多具体情节，这种使用有别于对表达的使用，尚难以构成对著作权的侵权。”王迁在采访中表示。
面对思想与表达的“二分”问题，同济大学知识产权学院副教授、硕士生导师袁秀挺在王迁的上述观点的基础上，将“表达”的认定与否归结于“个性化”这一重要考量因素：“一般而言，人物名称、形象等，表达的方式和容量有限，所以在保护上的确要慎重，以免限制言论、侵占公有领域的成果。但从‘个性化’判断的角度加以理解，如果真的是独一无二、前所未见的表达，哪怕就几个词，为什么不能保护?故而在这种情况下，将相关要素作为整体，或者置于整部作品下来考量，往往更有说服力。”由此谈及本案，袁秀挺在接受China IP记者采访时表示，其基本认同一审判决结果的基础，但同时又另辟蹊径，从著作权转让协议的视角对法院的判决进行了解读：“本案中，法官未认定相关人物形象、性格及相互关系，以及盗墓规矩及禁忌手法等，构成受著作权法保护的表达，其原因与其说是这些内容在思想与表达的‘二分’中归于思想的一端，不如说是其都系同一作者张牧野创作，而法院对原告与张牧野之前的许可关系是倾向于采取严格解释的态度限制原告取得的授权范围的。”
面对理论界对于该问题纷繁复杂的解读，作为当事一方的玄霆公司针对这一理论界与实务界多年来争论不休同时又对本案至关重要的问题，亦在努力寻找答案。China IP记者获悉，玄霆公司已于2017年11月组织专家论证会，围绕“小说《鬼吹灯》作品中的主要人物形象，包括与之牵连的人物关系、摸金校尉盗墓规矩、禁忌方法等，是否应当作为‘表达’受到著作权法保护”的问题进行集中讨论，中国人民大学法学教授、博士生导师刘春田、张新宝、郭禾，北京大学法学教授、博士生导师郑胜利，中国人民大学中文系教授、博士生导师叶君远，国家版权局版权司原副司长许超，西南政法大学法学教授、博士生导师李雨峰等知名学者、专家应邀出席会议，并在充分讨论后达成一致，形成《专家法律意见书》。
与会专家从小说这一最为复杂的文学体裁的本质属性入手，认为在小说创作的人物、情节和环境三大要素中，人物系小说的核心，并在《专家法律意见书》中明确表示：“人物是小说的综合体，是创作的核心目标和结果……对人物的文字描述就是小说作品本身……小说人物，特别是那些脍炙人口的经典的名著，无一不是以创造典型形象著称。” 为此，与会专家们以贾宝玉、林黛玉、孙悟空、孔乙己等名著之核心人物，以及《安娜·卡列尼娜》、《欧也妮·葛朗台》、《茶花女》等以核心人物的名字命名的经典著作为例，论证了人物的塑造对于小说作品成功与否的重要意义，进而指出：“人物塑造是小说创作的核心成果。人物是小说作品的本体，是小说作品的主体。按照著作权法，小说中的人物描述，作为文字作品，属于著作权的保护对象……（既然）在小说作品三个要素中，人物是核心。利用既有作品现成人物进行新的创作，就是利用了小说的核心，新作所付出的是涉及新的情节与环境，其独创性可以大打折扣。” 据此，《专家法律意见书》认为，未经著作财产权人授权，他人无权利用现有作品人物从事继续创作，否则会被认定为侵犯著作权， 并以1992年钱钟书指控署名鲁兆明的小说《围城之后》侵权并最终使得该小说停止发行的先例对此观点进行了佐证。
在论证过程中，专家指出，如果吴承恩将《西游记》的著作财产权转让给他人后，再以唐僧、孙悟空等原班人马写个“东游记”，换个地方再取经，也是不行的。由此推及至本案，与会专家一致认为，小说《鬼吹灯》作品中对主要人物形象胡八一、Shirley杨、王胖子、大金牙诸人的刻画，是贯穿整个作品的小说核心人物，包括与之牵连的人物关系、摸金校尉盗墓规矩、禁忌方法等语言文字描述，均为受著作权法保护的作品，故而“本案中袭用小说《鬼吹灯》中的核心人物的表达与描述继续创作的新作品《摸金校尉》，是对《鬼吹灯》小说著作权法意义上的利用。”
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